LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO SISTEMA NORMAL Y DESEABLE

Desde el año 2013, a raíz de una importante Sentencia del Tribunal Supremo (TS), la custodia compartida pasó a ser como el sistema “normal y deseable” que debería atribuirse preferentemente, siempre en atención a las circunstancias concretas de casa caso, y al interés del menor.

El artículo 92.5 del Código Civil señala que “Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos” Y continua dicho artículo en su apartado 8 señalando que “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”

La sentencia nº 257/2013, de 29 de abril, el Tribunal Supremo, interpretando el anterior precepto, sentó su doctrina sobre la guarda y custodia compartida señalando que es “lo normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

Esta Jurisprudencia señalada por el TS de prevalencia del régimen de custodia compartida frente a la custodia monoparental, debe analizarse caso a caso, velando siempre por el interés del menor, y atendiendo a diversos factores como pueden ser la cercanía entre domicilios, la relación entre los progenitores, la disponibilidad horaria de los progenitores, la edad o la propia voluntad del menor, entre otros. Por ello es necesario probar y justificar la conveniencia de la custodia compartida para el menor, así como que no existen circunstancias que lo desaconsejen la misma. Por ello en muchas ocasiones se niega el régimen de custodia compartida, como ocurre por ejemplo en la Sentencia del TS nº 194/2016, de 29 de marzo, que señala “Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala han denegado este régimen de custodia pese al establecimiento en la instancia de un sistema amplio de comunicaciones de uno de los progenitores con los hijos. Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés del menor”

Como hemos señalado, la distancia entre domicilios es uno de los aspectos a valorar para atribuir la guarda y custodia compartida, pues si los domicilios de los progenitores están alejados puede perjudicar al interés del menor debido a los desplazamientos que este deba realizar para realizar sus actividades cotidianas.

Otro aspecto a valorar por el Juez es si existe conflictividad entre los progenitores. Generalmente, se desaconseja la guarda y custodia compartida cuando existe conflicto entre los progenitores. Ello no significa que para otorgar este régimen de guarda y custodia compartida sea necesaria una excelente relación entre los progenitores, sino que bastaría con una relación cordial para poder otorgarla. En este sentido resulta muy ilustrativa la Sentencia del TS nº 86/2016, de 16 de febrero (entre otras), que señala que “Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”. A pesar lo anterior, es posible que se otorgue la guarda y custodia compartida a pesar de la existencia de cierta conflictividad entre los progenitores, siempre que se considere que no afecta al interés del menor.

Por el contrario, no se otorgará el régimen de custodia compartida en supuestos de violencia de género o doméstica. En este sentido el artículo 92.7 señala que “No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.”

La edad y la voluntad del menor son otros de los factores valorados por el Juez para otorgar la custodia compartida. En ocasiones no se considera adecuado el régimen de custodia compartida para niños de corta edad y lactantes por entenderse que estos tienen más apego a la figura materna. Sin embargo es un tema muy controvertido, y podemos encontrar Sentencias de los más dispares entre los distintos Juzgados y Audiencias Provinciales sobre la edad en la que se considera adecuado el régimen de custodia compartida. Respecto de la voluntad del menor, este tendrá que ser oído y su opinión tenida en cuenta cuando tendrá capacidad y madurez suficiente.

En conclusión a lo anterior, si bien según el Tribunal Supremo la custodia compartida debería ser el régimen normal, deberán atenderse y valorarse las circunstancias concretas de cada caso, y velar siempre por el interés del menor.

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